关于民法典婚姻家庭编增加未成年人监护制度的建议与方案

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内容摘要

《民法总则》已于2017年10月1日开始实施,对监护制度进行了一定的完善。民法典《婚姻家庭编》草案已经过全国人大常委会的三次审议。根据国家立法计划,民法典各分编将于2020年最终审议并出台。为进一步完善家 庭监护制度尤其是未成年人家庭监护制度,本文阐述了在婚姻家庭编中增加未成年人监护制度立法的必要性和规定监护能力确认、委托监护、监护监督、监护侵害强制报告、监护人资格中止、利益冲突的处理等方面内容的具体建议。文后附有民法典婚姻家庭编未成年人监护制度设计方案。

关键词

民法典  婚姻家庭编  监护制度  未成年人 未成年人监护

监护制度是对被监护人实施一切保护的基础,很多关于被监护人保护的问题归根结底或是监护出了问题,或是问题的解决需要依赖于一个完善的监护制度,例如未成年人遭受性侵、校园欺凌、未成年人违法犯罪行为、离异家庭未成年人抚养等。《民法总则》对监护制度的规定,较民法通则有很大进步,但仍有很多涉及监护问题的内容需要在婚姻家庭编里面进行规定。《民法总则》涉及监护制度的条款,主要是对《民法通则》进行了一些修改补充,规定了对于监护人的范围、先后顺序、遗嘱监护、协议监护、监护争议解决程序、监护人履行监护职责要求、撤销监护人资格程序、临时监护、国家监护等等。近几年来,我国在未成年人保护方面立法政策改革有很大变化,尤其是2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》对《民法通则》监护制度的规定进行了细化和补充。《民法总则》对这些立法政策改革取得的积极探索和有益经验予以了采纳。由此,我国形成了以家庭监护为基础,监护支持和干预为手段,国家监护为保障的监护体系。

设立监护制度的目的是为了保护被监护人的合法权益,使他们的人身和财产得到保护,是对其不具备完全民事行为能力的一种弥补。家庭监护为基础即是明确了家庭对未成年人养育和保护的重要责任,正常情况下未成年人在原生家庭中健康成长是最符合其利益的。联合国《儿童权利公约》第18条第1款规定:“缔约国应尽其最大努力,确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到认可。父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。” 显然,监护制度应当以家庭为基础,通过家庭内部来实现,国家和政府也应当为家庭监护提供各种支持和帮助,只有在家庭确实没有能力的情况下,国家监护才最终进行兜底保障,这也是符合儿童利益最大化的体现。

因此对于监护制度,除了在《民法总则》里进行原则性规定外,更有必要在婚姻家庭编中完善家庭监护制度的规定,对《民法总则》规定不完善或没有规定的有关家庭监护方面的内容进行补充规定。特此建议婚姻家庭编增设监护制度一章,并对完善未成年人监护制度提出以下建议。

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建议规定监护能力的确认制度

《民法总则》规定了对于监护人的范围和先后顺序,第二十七条规定未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

该条确立了家庭监护制度的几种情况,有父母监护,还有祖父母、外祖父母、兄姐的法定监护,以及其他个人或组织的意定监护。其中,父母、祖父母、外祖父母、兄姐属于法定监护的范围。根据法律规定,未成年人在父母死亡或没有监护能力后,应由有监护能力的祖父母、外祖父母承担监护责任。

我国尚没有监护能力确认程序的相关规定,由谁认定父母、祖父母和外祖父母是否具有监护能力?如何认定?程序如何启动?《民法通则》、《民法总则》和相关法律法规或司法解释都没有做出具体的规定。

实践中,即使在法定监护的范围内,有的祖父母、外祖父母也往往以自己“没有监护能力”为由拒绝担任监护人,这样的案件并非个例。只要祖父母、外祖父母不愿意承担监护责任,法律也没有办法强制要求其承担监护责任。这就导致了无法实现对未成年人有效的家庭保护,更多的问题被推向了社会和政府。

为此,建议立法确定监护能力的确认机构和确认程序,以确保《民法总则》的有效施行,避免有监护能力的人拒绝承担监护责任。从便于指定监护人的工作角度出发,建议婚姻家庭编规定监护能力的认定由人民法院或民政部门确定,根据相关当事人和有关单位的申请,由人民法院或民政部门综合具有监护资格的人身体健康状况、性格品质、经济条件、与被监护人在生活和情感上联系状况等因素,进行评估和认定,作出是否具有监护能力的决定。具体条款建议如下:

“对民法总则第二十七条、第二十八规定的监护能力有争议的,由被监护人住所地人民法院或民政部门根据具有监护资格的人或单位的申请,依据被申请人的身心健康状况、性格品质、经济条件、与被监护人在生活和情感上联系状况等因素予以确定。”

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建议规定委托监护制度

委托监护在儿童保护实践中是一个特别现实和普遍的问题,对于留守儿童、父母服刑人员子女、父母无力监护等情况,委托监护则是一个对其家庭监护提供支持和帮助的途径。委托监护的目的是确保被监护人能够得到有效的监护,避免因为父母外出务工、服刑、无力监护等原因导致监护落空。由于《民法通则》及司法解释、《未成年人保护法》对委托监护制度规定不够细化和完善,《民法总则》也未作出规定,导致委托监护在理论上和实践中出现了一系列问题,例如监护人能否将监护事项全部委托,如何确保被委托监护人的能力和资格、委托人与被委托监护人的关系等。

委托监护实质上是监护人履行职责的一种特殊方式,即在其确实无法亲自履行监护职责时,为了确保未成年子女获得有效保护而采取的方式。因此委托的事项范围应当是指照顾被监护人生活、保障被监护人人身、财产安全等基本事项,即监护职责中的照护内容。而监护人的职责并不能因为委托监护而减少或者免除,即使监护人委托监护,监护人仍然需要承担一定的责任,对于涉及到被监护人的重大事项,其仍然应当履行职责,仍然应当保持同未成年子女的密切联系、了解其基本的生活、学习以及成长情况,履行必要的抚养职责等。此外,委托监护应当履行登记程序。再有,如果因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,仍需要由监护人承担责任,除非受委托监护人确有过错的,才需要负相应责任。

建议婚姻家庭编对委托监护制度进行明确的规定.具体条款建议为:

“未成年人的父母或其他监护人不能履行监护职责的,可以将抚养、照护、教育被监护人及保护被监护人人身权利、财产权利等部分监护职责委托给有监护能力的人或单位。

父母或者其他监护人委托监护的,监护人和被委托人应当到未成年人住所地的居民委员会、村民委员会进行登记,并与未成年人和被委托人保持联系与交流,了解未成年人的生活、学习情况,给予相应指导。

委托监护期间,未成年人受到人身损害或造成他人损害的,由监护人依法承担责任,被委托人有过错的,承担相应责任。”

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建议规定监护监督制度,设立监护监督人

大量的未成年人等无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受监护人侵害案件反映出,由于缺乏对监护人履行监护职责的有效监督导致被监护人遭受监护侵害难以被及时发现,从而难以进行及时有效的干预。虽然《民法总则》对监护人的职责有规定,但是对监护监督制度完全缺失,从现行其他法律中也难以找到监护监督的主体和途径。

监护监督是保障未成年人等无民事行为能力人、限制民事行为能力人在家庭中不受伤害的重要防线,也是实施监护干预和国家监护的前提。建议婚姻家庭编规定监护监督制度,设立一般意义上的监护监督和设立监护监督人的特殊监督两种模式,对监护人与被委托监护人履行监护职责进行监督,实现对监护高危家庭的早期发现。

具体条款建议为:“未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、所在学校、民政部门、人民检察院应当对监护人或被委托监护人履行监护职责的情况进行监督,发现监护人或被委托监护人侵害未成年人人身、财产权益的情况应当及时采取有效措施进行制止和干预。

对监护人的确定有争议的,居民委员会、村民委员会、民政部门、人民法院在指定监护人时应当同时指定监护监督人。其他具有监护资格的人、未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、所在学校、民政部门、人民检察院可以担任监护监督人。”

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监护侵害行为的强制报告制度

建议规定监护人侵害被监护人权益行为的强制报告制度,畅通及时发现监护侵害行为的信息渠道。在这点上,《反家庭暴力法》进行了有益探索,把最初针对未成年人保护的强制报告制度扩大适用于所有无民事行为能力人和限制民事行为能力人,建议参考。具体为:“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助福利机构及其工作人员以及监护监督人发现监护人侵害未成年人合法权益行为的,应当及时向公安机关报案或向民政部门、人民检察院报告。”

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建议规定监护人资格中止制度,作为撤销监护人资格制度的过度措施

目前,撤销监护人资格制度是对家庭监护民事司法干预的唯一有力措施,但过于一刀切。对于监护人不履行监护职责或侵害未成年人合法权益情况尚不符合撤销监护人资格条件,经过教育不能改正的情况,如何处理,缺乏有效司法干预措施。建议立法规定监护人资格中止制度,作为撤销监护人资格制度的一个过渡措施,规定中止情形以及中止后不申请恢复或申请未被批准的作为撤销监护人资格的一种情形。既做好与《民法总则》对撤销监护人资格制度的规定相衔接,又解决中止监护人资格和撤销监护人资格的关系递进,同时能够与近年来未成年人保护相关法律政策规定的紧急状态下的临时安置以及临时监护制度相衔接,便于捋顺中止监护人资格、原监护人职责、撤销监护人资格之间的关系。

具体条款建议为:“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害未成年人合法权益,情节轻微,经教育仍不改正的,人民法院、民政部门可以中止其监护人资格,依法由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人资格中止一年内,原监护人未向人民法院、民政部门申请恢复其监护人资格或者其申请被驳回的,民法总则第三十六条规定的有关个人和组织可以向人民法院申请撤销其监护人资格。”

 

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建议规定离异家庭监护关系

《婚姻法》、《民法典婚姻家庭编》草案规定了父母子女关系不因父母离婚而消除,且《民法总则》规定监护人履行监护职责产生的权利受法律保护。鉴于实践中,因为离婚问题导致的父母一方或其近亲属藏匿、抢夺孩子,侵犯另一方父母监护权、侵害其依法履行监护职责的权利问题一定程度上存在,且受到社会普遍关切。由于立法不明确,监护权纠纷案件很难进入司法程序。建议婚姻家庭编对此予以立法规定,以保护监护人依法履行监护职责的权利,确保未成年子女身心健康成长。

具体条款建议为:“监护关系不因未成年人父母离婚而终止,直接抚养子女的一方不得侵害另一方依法履行监护职责的权利。”

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建议规定监护利益冲突的处理

我国法定代理人制度实际上限制了未成年人诉权的行使,忽视了未成年人和监护人之间发生纠纷的现实情况。如果监护人与未成年人发生利益冲突或诉讼,监护人不可能真正代理未成年人的利益,造成大量案件不能进入司法程序,或者在诉讼中损害未成年人的利益。在《民事诉讼法》的前两次修订过程中,我们也曾多次呼吁该制度的修订。在近年来的立法中,《关于处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》、《民法总则》对撤销监护人资格案件规定了村居委会、民政部门等起诉主体,在这类案件中突破了起诉难的制度障碍。但对于其他纠纷如抚养、继承等案件尚无实质性的突破。

为保护被监护人的合法权利和诉讼权益,各国立法一般均规定监护人与被监护人发生利益冲突时,监护人对相关事务的监护代理权限当然停止,被监护人可以申请法院为其指定特别代理人。在儿童保护中,英国等国家还建立诉讼监护人制度,指定诉讼监护人代表儿童利益,补足儿童在诉讼中的力量。我国有的地方法院在司法实践中也进行了相关儿童权益代表人的有益探索。建议依据《民法诉讼法》的支持起诉制度和国内司法机关对于儿童权益代表人的探索,在完善监护制度的规定中,赋予未成年人在相关单位的支持起诉下具有独立诉权,或者由未成年人住所地居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院应当指定诉讼代理人代表未成年人权益参加诉讼。

具体条款建议为:“监护人与未成年人发生诉讼或存在利益纠纷,未成年人住所地居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院应当为未成年人指定诉讼代理人,指定诉讼代理人在诉讼中行使法定代理人职责。人民检察院、国家机关、人民团体和社会组织有权支持未成年人向人民法院起诉。”

附:民法典婚姻家庭编未成年人监护制度设计方案

说明:第一条监护能力确认、第四条监护监督、第五条监护侵害强制报告义务、第六条监护人资格中止、第八条利益冲突的处理,为未成年人监护与成年人监护通用条款。

第一条【监护能力确认】

对民法总则第二十七条、第二十八规定的监护能力有争议的,由被监护人住所地人民法院或民政部门根据具有监护资格的人或单位的申请,依据被申请人的身心健康状况、性格品质、经济条件、与被监护人在生活和情感上联系状况等因素予以确定。

第二条【委托监护】

未成年人的父母不能履行监护职责的,可以将抚养、照护、教育被监护人及保护被监护人人身权利、财产权利等部分监护职责委托给有监护能力的人或单位。

父母或者其他监护人委托监护的,监护人和被委托人应当到未成年人住所地的居民委员会、村民委员会进行登记(或:书面告知未成年人所在学校和居民委员会、村民委员会),并与未成年人和被委托人保持联系与交流,了解未成年人的生活、学习情况,给予相应指导。

委托监护期间,未成年人受到人身损害或造成他人损害的,由监护人依法承担责任,被委托人有过错的,承担相应责任。

第三条【监护职责】

父母或者其他监护人应当履行下列监护职责:

 (一)为未成年人提供生活照护、医疗保健等必要的生活条件;

(二)关注未成年人的生理、心理状况和情感需求;

(三)保护未成年人的人身权利免受侵害;

(四)提供必要的安全保障措施,预防意外伤害;

(五)教育、引导未成年人养成良好的思想品行,预防和依法管教未成年人不良行为;

(六)尊重未成年人受教育权利,保障适龄未成年人依法接受并完成义务教育;

(七)保障未成年人的休息、娱乐和体育锻炼时间,引导未成年人进行有益身心健康的活动;

(八)妥善管理未成年人的财产,除为未成年人利益外,不得处分其财产;

(九)代理未成年人实施民事法律行为;

(十)其他应当履行的监护职责。

第四条【监护监督】

未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、所在学校、民政部门、人民检察院应当对监护人或被委托监护人履行监护职责的情况进行监督,发现监护人或被委托监护人侵害未成年人人身、财产权益的情况应当及时采取有效措施进行制止和干预。

对监护人的确定有争议的,居民委员会、村民委员会、民政部门、人民法院在指定监护人时应当同时指定监护监督人。其他具有监护资格的人、未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、所在学校、民政部门、人民检察院可以担任监护监督人。

第五条 【监护侵害强制报告义务】

学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助福利机构及其工作人员以及监护监督人发现监护人侵害未成年人合法权益行为的,应当及时向公安机关报案或向民政部门、人民检察院报告。

第六条【监护人资格中止】

父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害未成年人合法权益,情节轻微,经教育仍不改正的,人民法院、民政部门可以中止其监护人资格,依法由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人资格中止一年内,原监护人未向人民法院、民政部门申请恢复其监护人资格或者其申请被驳回的,民法总则第三十六条规定的有关个人和组织可以向人民法院申请撤销其监护人资格。

第七条【离异家庭监护】

监护关系不因未成年人父母离婚而终止,直接抚养子女的一方不得侵害另一方依法履行监护职责的权利。

第八条 【利益冲突的处理】

监护人与未成年人发生诉讼或存在利益纠纷,未成年人住所地居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院应当为未成年人指定诉讼代理人,指定诉讼代理人在诉讼中行使法定代理人职责。

人民检察院、国家机关、人民团体、社会组织有权支持未成年人向人民法院起诉。


作者简介:张雪梅,中华全国律协未成年人保护专业委员会主任,中国法学会婚姻家庭法学研究会理事,北京青少年法律援助与研究中心研究员,北京市致诚律师事务所副主任。

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